Ensaio

A relação entre Direito, Estado e Poder Político

(Obs: versão resumida deste ensaio foi publicada como artigo no segundo semestre de 2015)

Nota Introdutória

            Estado, governo e sociedade são conceitos distintos, ainda que interdependentes. Em um exercício preliminar de conceituação, poderíamos convencionar que sociedade seria um conjunto de indivíduos de culturas e origens comuns - ou ao menos próximas e convergentes - e de interesses complementares, agrupados em determinado limite geográfico. (E complementares porque, a despeito do aparente paradoxo, é o egoísmo, muito mais que o altruísmo, o principal fator de aglutinação).  A rigor, cabe dizer, esta seria a sociedade coesa.

            O Estado, por sua vez, pode ser entendido como um conjunto de instituições com mando sobre o território em que a sociedade se estruturou e competência (Poder Soberano, para usar uma expressão schmittiana) para manter ou aprofundar a presumida coesão e definir seus rumos. É a expressão política da sociedade, a materialização da soberania.

            Por fim, o governo seria o ente que, em suas várias esferas, e atuando sob delegação, estaria encarregado de gerir o Estado, capacitando-o a atender as demandas da sociedade que lhe atribuiu uma delegação. Ou seja, se o Estado é a expressão política da sociedade, o governo é a "materialização" do Poder - que, no fim das contas, acaba por ser refletido no Estado, nele encontrando o seu pressuposto.

            Esses conceitos, contudo, jamais encontrar-se-ão totalmente pacificados para o pensamento especulativo - até porque as reflexões que suscitam são em si mesmo um fim. A questão relativa à possibilidade de a sociedade poder ser, na verdade, ela própria uma invenção do Estado (sociedade civil, de visão marxista, em oposição à sociedade natural, aristotélica), ou mesmo se os dois conceitos podem significar a mesma coisa, segue merecendo a atenção da investigação político-filosófica.

         Mas, para efeito desta breve investigação, tomemos a dicotomia como ponto de partida. Para Norberto Bobbio[1], Estado e sociedade atuam de forma separada, porém, "contígua", e, portanto, a dicotomia entre ambas ficaria patente pelo contraste entre a quantidade e a qualidade das demandas apresentadas pelos indivíduos em seu conjunto e a capacidade das instituições do Estado de lhes dar respostas compatíveis. Não raro - e muito frequentemente - a resposta do "Poder soberano" (Estado) estará muito aquém dos anseios da sociedade, caracterizando uma anomalia funcional na ordem político-institucional. E a resposta estará aquém não apenas por omissão, mas por ações insuficientes/deficientes.

            A ação do Estado - e, por consequência, a eventual omissão - decorre do Direito. Este, por sua vez, nada mais é do que uma representação da Política - a rigor, a maior representação. Numa inversão cronológica da elaboração feita por Bobbio (que se ocupou dos elementos constitutivos do Estado), é a Política, portanto, que desenha o Direito (aqui entendido como ordenamento jurídico) e fundamentará o Estado, orientando as suas ações e delimitando, inclusive, o seu espaço orgânico e vital. Mas numa ação de reciprocidade perpétua, o Estado, a seu turno, também dará forma ao Direito. As anomalias político-institucionais resultariam assim de um ordenamento inadequado - de um "desenho" mal concebido do Estado, de uma "arquitetura" falha. Desta forma, antes de ser uma expressão do Estado, a Política pode ser entendida como o fundamento que deverá estruturá-lo.

Desenvolvimento da temática proposta - Ética e Política como pressupostos

            Neste ponto, alcançamos uma problemática que lança luz sobre a investigação, ensejando novos questionamentos. Se o Estado, para atuar, depende de um arcabouço legal que lhe é concebido pelo Direito; e se o Direito tem o seu fundamento primeiro na Política, além de ser ela a sua mais vigorosa e predominante expressão, é possível conceber a vida política dissociada da Ética? Mais precisamente, pode haver Política sem Ética?

            A Ética como pressuposto da Política; a Política como fundamento do Direito; o Direito como instrumento estruturante do Estado. As anomalias político-institucionais, se resultantes de um desenho mal concebido do Direito, que, por consequência, compromete a atuação do Estado, seriam, a rigor, um problema da esfera da Política - que não pode lhe ser estranho ou indiferente. Mas como pensar em Política sem considerar a virtude? Se o objetivo da Política é o bem, como postulou Aristóteles[2] (e o bem dos indivíduos e da sociedade), a Ética deverá ser, necessariamente, o seu fio-condutor, bem como o seu pressuposto. Do contrário, o que se tem são as anomalias.

            Ora, Aristóteles lembra que "a Política é a Ciência Maior", e que as demais ciências se prestariam ao uso desta, posto que o "bem humano" é a sua finalidade. Isso significa assegurar o bem do indivíduo para uma Nação ou Estado, ou seja, a busca deste "bem" que a Política persegue deverá se propagar e se expandir para a coletividade. Vejamos:

"Determina-se, com isso ser o bem humano a sua finalidade [da Política], pois a despeito de o bem ser idêntico para o indivíduo e para o Estado, o do Estado é visivelmente maior e mais perfeito, seja a título de meta, seja como objeto de preservação. Assegurar o bem do indivíduo é apenas algo desejável; porém, assegurá-lo para uma nação ou um Estado é uma realização mais nobre e mais divina"[3].

            O que emerge colateralmente deste postulado aristotélico (por si só já pujante) é que, se o homem é um ser Político, ele é também eminentemente um ser social. Na verdade, é político por ser social. O que significa dizer que a vida em sociedade (em coletividade) ganha relevância - e relevância política - ainda que o indivíduo seja o seu destinatário, o seu objeto, a sua própria razão de ser.  Assim, o cuidado maior da Ciência Política deve ser o de produzir "um certo caráter moral" nos cidadãos. Os bovinos, os "Sardanapalos", podem sentir prazer ou satisfação, porém, não podem ser realmente felizes porque não têm intelecto. A felicidade pressupõe a virtude, ou melhor, a busca incessante da virtude por cada homem, sob o risco de a vida em sociedade estar fadada ao caos e ao conflito, um estado de natureza hostil e violento como Hobbes[4] definiria mais tarde.

            São as ações nobres que fomentarão uma Nação melhor. O que propicia o advento do Estado? A liberdade subjetiva legitima a criação do Estado pelo Contrato Social concebido por Jean-Jacques Rousseau[5]. Mas a liberdade como autonomia da vontade deve ser vista na perspectiva de um ser livre em relação a outro igualmente livre. A liberdade autônoma de um estará limitada pela liberdade autônoma do outro. A Ética, entre outras coisas, estabelece os limites. A valorização da virtude conduz à postura ética. Desta forma, o Direito e, por consequência, o Estado Democrático de Direito, só poderá ser resultado de uma ação conduzida pela virtude. A Política é o ponto de partida para o Direito. Mas, como em um círculo virtuoso, também resultará do Direito, articulando-se como o exercício de uma atividade ética, prudente, virtude moral do equilíbrio e da ponderação.

         Nos passos aristotélicos, podemos dizer que não há a mera possibilidade de uma sociedade prosperar sem que seus cidadãos tenham um firme compromisso com a Virtù, entendida aqui não no sentido maquiavélico, mas de busca do "bem", que deve ser comum. Deve-se valorizar a virtude porque é ela que capacita o indivíduo a realizar ações nobres.  Céticos em relação ao ser humano, os contratualistas tentaram equacionar o problema - sem que isso significasse de forma alguma o desprezo pela ética, ao contrário. Na sequência de Maquiavel[6], Hobbes fez o diagnóstico e Rousseau propôs e elaborou a solução. O fundamento deste Estado regulatório rousseauniano - árbitro maior dos conflitos entre os indivíduos -, resultante do pacto que a sociedade estabelece com o "soberano" (e entre si, por que não?), estará na Lei. A Lei que só pode ser dada pela Política, ou seja, que só pode ser decorrência de um pensamento e de uma ação política voltada para o bem da coletividade.

         Uma sociedade em que cada um estabelece a sua própria tabela de valores e, a partir dela, define a sua ação ou omissão é uma sociedade que está condenada ao fracasso. É uma sociedade sem Direito. E sem Estado - ou onde o Estado é mera formalidade, sem essência. Artífice da separação dos Poderes na qual ainda hoje alicerça-se o Estado democrático contemporâneo,  assinalava Montesquieu[7] que  as Leis de um país devem guardar identidade com o seu povo,  e somente por esta razão possuiriam força própria. Não é possível enfrentar o desafio da estruturação do Estado sem proceder ao exame da gênese da Leis. Os elementos constitutivos do Estado estabelecerão os limites de Poder no âmbito do Contrato Social. Por óbvio, o Direito está no cerne desta questão.

         Para Bobbio, o Estado deve ser definido, dentro de um conceito jurídico, a partir de três elementos: o povo, o território e a soberania. O Estado seria então um ordenamento jurídico destinado a exercer um poder soberano sobre um dado território, no qual estão necessariamente subordinados os sujeitos a eles pertencentes[8]. Vemos que o Estado aparece na concepção do pensador italiano não apenas como resultado do Direito (ou fundamento deste), como também confunde-se com ele. Numa simplificação de caráter eminentemente jurídico, o Estado nada mais seria que um ordenamento jurídico. No desdobramento deste conceito, teríamos que o Poder soberano (o Estado soberano, portanto) torna-se o poder de criar e aplicar o Direito, de estabelecer normas vinculatórias, para dada sociedade (território, povo). Ressalta Bobbio que este poder recebe a sua validade de uma norma fundamental e da capacidade de se fazer valer, "recorrendo, inclusive, se necessário for, à força". Isso significaria que o Estado torna-se uma técnica de organização social, conforme terminologia empregada por Hans Kelsen[9] e aproveitada por Bobbio, que afirma:

"Do ponto de vista de uma definição formal e instrumental, condição necessária e suficiente para que exista um Estado é que sobre um determinado território se tenha formado um poder em condição de tomar decisões e emanar os comandos correspondentes, vinculatórios para todos aqueles que vivem naquele território e efetivamente cumpridos pela grande maioria dos destinatários na maior parte dos casos em que a obediência é requisitada. Sejam quais forem as decisões"[10].

            Mas, numa perspectiva platônica irrecorrível às democracias (à República), as Leis jamais poderão ser súditas dos governantes, do contrário o que se terá é a ruína do Estado. Os governantes, portanto, devem ser escravos das normas estatuídas pelo Estado. Embora a doutrina política medieval já subordinasse o "príncipe" à Lei (rule of law), o desafio sobreviveu e persiste em nossos tempos, haja vista que, uma vez que as normas são postas para impor limites ao Estado, e elas próprias são estabelecidas pelos "governantes" (em acepção ampla, pelos Poderes Constituídos, não necessariamente o Executivo, mas, em especial pelo Legislativo, seguindo impulso do Executivo e sob vigilância do Judiciário), onde seria encontrada a lei original, a norma fundadora primeira?

            Em linhas gerais, ao longo do pensamento político, a Filosofia do Direito deu a esta indagação as seguintes respostas: 1) leis naturais (ou leis divinas), representadas ou impostas pela própria natureza ao homem vivendo em sociedade; 2) leis originadas na tradição; e 3) leis que surgiram da mente de um legislador sábio, na origem de tudo. As constituições contemporâneas, de caráter eminentemente laico, em particular a americana e a originária da Revolução de 1789, brotam da ideia de que um processo histórico, movimentado, portanto, pelo gênio humano (o "sábio legislador"), encontrava-se em sua origem.

            A passagem do estado de natureza para o estado civil produz uma mudança extraordinária no homem ao substituir, em sua conduta, o instinto pela justiça, e ao conferir a seus atos a moralidade que anteriormente careciam, assinala Morrison[11]. É a partir daí que a voz do dever toma o lugar dos impulsos físicos e dos direitos do apetite, e o homem - que até aquele momento só considerava a si próprio - "se dá conta de que deve agir segundo diferentes princípios e consultar a sua razão antes de dar ouvidos às suas inclinações".[12]. Com o contrato social, o indivíduo deixará de dispor de sua liberdade natural, não terá mais um direito ilimitado, porém, terá em troca a segurança de sua propriedade e a possibilidade de uma vida social harmônica, livre de conflitos. A escravidão estaria, portanto, no apetite desmesurado, na voracidade ilimitada. Obedecer a uma Lei por nós mesmos prescrita nada mais é do que a plena e verdadeira liberdade, na tradução iluminista. Então, seria pelo social que o individual adquiriria a sua última essência.  O individualismo ilimitado seria a própria negação do indivíduo, dado que o ser humano isolado, dissociado de uma comunidade, não tem meios de exercer aquilo que o identifica, que é a sua personalidade. O Contrato Social, como expressão de uma vontade geral, apresenta-se, assim como o grande ensaio sobre a legitimação do Estado moderno. Passa a ser uma realidade viva onde quer que haja um governo legítimo. Avança Morrison sobre a questão, dizendo:

         "As instituições livres só funcionarão se os cidadãos forem homens livres, mas somente homens livres podem (livremente) criar instituições livres. (...) Só justificamos a nossa perda de auto-suficiência e felicidade egoísta por meio da criação de uma liberdade política na qual fazemos de nós mesmos uma coisa maior do que somos em qualquer estado natural, criando assim uma nova individualidade digna de respeito. Para vários críticos, esta é a tensão política central no pensamento de Rousseau: ele exige a total subordinação do individual ao social em nome do indivíduo e a fim de criar uma individualidade que é mais plenamente humana do que uma individualidade não social. As instituições políticas não apenas garantem as condições através das quais o indivíduo busca satisfação, como também deveriam enobrecer seu caráter e reconciliar as exigências conflitantes da socialização. O Estado legítimo deve produzir indivíduos saudáveis tanto quanto dar segurança à propriedade". [13]

            Portanto, na modernidade nada há de natural, e, adverte Morrison, é preciso ficar alerta para qualquer ideologia ou teoria que tente vendê-la como natural. Da necessidade de uma Política alicerçada na ética iremos em busca da eticidade no próprio Direito, uma vez que é no Direito que se funda o Estado. A Filosofia do Direito de Hegel aceita o princípio de autonomia e o projeto social de conquista da liberdade como essência da modernidade. Contudo, Hegel elimina qualquer distinção entre Lei e moralidade  - e ambos passam a ser alocados numa ordem moral eticamente constituída. Em sua Filosofia do Direito, Hegel rejeita categoricamente a ideia de Contrato Social como base para a explicação da natureza política, ou da natureza de obrigação política. Ao contrário de Hobbes e mesmo de Locke, para os quais a legitimidade do governo civil tinha suas raízes na aprovação por parte do indivíduo, Hegel afirmava que a legitimidade associada às instituições governamentais do Estado tinha por base princípios da moralidade política imanentes dos costumes, imanentes de normas e práticas pré-jurídicas que configuravam aquilo que chamamos de sociedade civil. Está eliminada a distinção entre Lei e moralidade.

            A ideia hegeliana é muito mais ampla do que o utilitarismo iluminista representado pelo Contrato Social. Neste sentido, o Estado não se confunde com sociedade, porque o Estado é uma realidade concreta. O universal não se realiza a não ser por meio dos próprios interesses particulares e da cooperação da consciência e da vontade particulares. O verdadeiro Estado então é uma comunidade ética. O Estado é a concretização da ideia ética. Por isso não pode abrir mão da questão de Justiça e do Direito em nome da mão oculta do mercado ou de um mecanismo subjacente à sociedade civil. Precisa ser o imperium da Lei sem destruir a individualidade. Ressalta mais uma vez Morrison:

"Enquanto Rousseau afirmava que somente o Estado capaz de chegar à perfeita justiça social poderia resolver as contradições da condição humana, e Kant parecia nos deixar suspensos entre dois mundos divididos, Hegel argumentava que, ao menos teoricamente, a reconciliação seria possível"[14]

            Hegel aspira, portanto, a uma filosofia de perfeita justiça social, a partir de um desenvolvimento social impulsionado pelo choque de opostos (dialética). A história avançando no bojo do impacto de ideologias ou tendência antagônicas. Como o Direito e a Teoria do Estado se localizam neste processo? De forma direta, podemos dizer que, no sistema hegeliano, o Direito, mais precisamente o ordenamento jurídico, seria capaz de promover as mudanças sociais necessárias, em busca do bem comum, desde que ele também sofresse aperfeiçoamentos. E isso seria inevitável haja vista que a História, na concepção de Hegel, nada mais é do que o processo da razão. O Direito emerge, assim, como pressuposto e ao mesmo tempo sintoma dos avanços éticos da humanidade. Morrison acrescenta:

         "O Direito é o instrumento que ao mesmo tempo registra esse avanço ético da humanidade concreta e estrutura as condições para a etapa seguinte. As atividades das autoridades do Estado, a realidade viva da Constituição e o funcionamento do sistema jurídico configuram uma série de pontos de referência institucionais para a identidade coletiva e individual e a formação da vontade. O desenvolvimento do sistema jurídico deve ter a função de desenvolvimento da representação da humanidade".[15]

            Na perspectiva hegeliana, portanto, o Direito surge por meio da vontade do homem, como fenômeno presente e ao mesmo tempo oculto; surge do desejo da humanidade de garantir aos princípios uma realidade concreta. O Direito é esta realidade concreta. Para ele, o Estado é a base da sociedade civil. E aí temos um ponto de inflexão, o imbricar da conceituação da Teoria do Estado com a Filosofia do Direito. Quem é este homem da qual a vontade origina o Direito?

            Assimilando a dialética hegeliana, e sob direta influência de Feurbach, Marx[16] vai propugnar justamente o oposto: é a sociedade civil a base do Estado. Se em Hegel família e sociedade civil podem ser produtos decorrentes da ficção Estado, em Marx o predicado torna-se sujeito. Se Marx aprendeu com Hegel, tornou-se mais ideológico e político. Na concepção marxiana que se segue a esta realocação de causa e efeito, o Estado político - a Constituição - representaria a separação do povo em relação à sua própria essência, o que ele denomina de "vontade genérica". E sentencia que, na realidade, o povo é o Estado real, a base constitucional. O povo é o todo, o poder constituinte, sendo a Constituição apenas a parte. Assim, ocorre a separação e a oposição entre Estado (Constituição) e sociedade civil, Estado político e Estado não político.

            A crítica marxiana à religião ("ópio do povo") serviria de guia para a crítica da estrutura de poder dissociada da soberania popular. Assim sendo, a tarefa prática a qual a Filosofia deve se debruçar, estando a serviço da História, é desmascarar a forma sagrada (religião) de autoalienação humana para, a partir de então, desmascarar as formas não sagradas de alienação, entre elas o ordenamento jurídico do Estado burguês. O Ancien Régime nada mais seria que o defeito oculto do Estado moderno. A luta contra o presente político é a luta contra o passado das nações modernas.

            A crítica da Filosofia alemã e do Direito e do Estado elaborada por Marx consiste tanto na análise crítica do Estado moderno e da realidade com ele relacionada quanto  na negação decidida de todo o modo de consciência política e jurídica, cuja expressão mais distinta, mais universal, elevada ao Status de Ciência, é justamente a própria Filosofia especulativa do Direito alemão. E isso porque o Estado alemão moderno teria "abstraído o homem efeitvo", aquele que deve ser o sujeito, não o predicado, o ser supremo para um imperativo categórico. O combate a todas as formas de exploração, que começa pelo desmascarar da religião, deve também desmascarar o Direito concebido como objeto e destinatário, não como instrumento. O ordenamento jurídico, dissociado de uma revolução, alienado pelo próprio Estado, não será capaz de promover a emancipação do homem.

            Por seu turno, o positivismo jurídico que ganhou terreno na Europa entre o final do Século XIX e a primeira metade do século XX, como resposta às graves crises institucionais que as nações do velho continente experimentavam, em especial a Alemanha logo após a Grande Guerra, rompeu de certa forma com as concepções tradicionais da Teoria do Estado - até mesmo a do gênio humano, ou sábio legislador, no bojo do processo histórico - para imunizar o Direito num campo autônomo, atribuindo-lhe o status de Ciência auto-suficiente. As leis, portanto, derivariam desta Ciência que seria ao mesmo tempo auto-fundadora e produtora de normas imunes a influências exógenas. O Direito realizado em si, mas seu produto fomentando o Estado e regrando a sociedade.

            O reducionismo é fundamento do positivismo no campo jurídico, como assinalam Bittar e Almeida[17]:

"É a colocação da realidade fática como único objeto merecedor de consideração por parte da Ciência Jurídica que faz com que a razão de ser do positivismo jurídico reduza-se à compreensão da norma e do sistema jurídico no qual ela está inserida. De fato, será o reducionismo uma característica fundamental dos positivistas"[18]

         A redução do Direito à norma, com a desconsideração das questões éticas, políticas e sociológicas na esfera do Direito atingiria seu ápice no pensamento jurídico com Hans Kelsen, que levou ao extremo a tarefa auto-imposta de estatuir uma Ciência Jurídica livre de qualquer influência externa, conferindo-lhe cientificidade. O isolamento como chave de acesso do Direito à Ciência. A pureza metodológica baseia-se na ausência de juízos de valor e numa pretensa unidade científica sistêmica.

         Em Kelsen, a noção de Estado identifica-se com a noção de Direito, consistindo este no ordenamento de normas jurídicas coercitivas da conduta. Desta forma, infere-se que, embora nem todo ordenamento jurídico seja um Estado, o Estado nada mais é que um Ordenamento Jurídico, havendo identidade entre os dois conceitos. Em outras palavras, se o Estado é uma comunidade/coletividade (uma expressão da sociedade), ele é, em última análise, uma comunidade jurídica. Mas, como ente isolado, o Direito estaria à margem de uma norma fundadora? Não, o caminho para a norma fundamental (que, evidentemente, na abordagem kelsiana, não poderia ser a tradição muito menos o jusnaturalismo, um sábio político ou um mero processo histórico desencadeado por homens, sábios ou não), é encontrado em uma "cascata de recíprocas relações de validades entre normas" hierarquicamente dispostas. Rigidez auto-suficiente e isolamento definiram o sistema.

            Kelsen não questiona valores e princípios que originaram a norma jurídica. E é exatamente por esta razão que se pode indagar se sua concepção, cujo fito seria o de colocar o Direito a salvo das contaminações de outras ciências - ou das influências sócio-culturais - estaria impossibilidade de dar respostas à questão aristotélica de fundo e aos silogismos sequenciais que dela advém. Toda Ciência é posta pelos homens - ainda que seja uma Ciência natural, não especulativa, será necessariamente sistematizada e ordenada pelo "gênio" humano. O homem é um ser social e, como tal, é necessariamente um ser político. Se é um ser político, é imperativo que haja pela Ética, posto que o bem comum é o seu fim. O Direito, portanto, não poderá jamais ser um sistema isolado, livre de influências, haja vista ser um produto do homem. Um produto, a rigor, da Política.

            Enquanto Kelsen separa completamente a soberania da questão do Direito, Carl Schmitt[19] - seu maior oponente no embate jurídico-filosófico da primeira metade do Século XX - rejeita de forma radical a separação abstrata entre Direito e Política. A pretensa separação, mascararia, em sua visão, a subordinação do Direito a uma política. Sofrendo forte influência de Hegel, Schmitt faz também uma recusa veemente do "juridismo" e da concepção liberal do Estado. O Direito é a própria política, sem subterfúgios. Por isso, ao normativismo purista de Kelsen, opõe o decisionismo jurídico. Desiludido com o a democracia liberal originada da República de Weimar, procura compatibilizar o "pluaralismo institucionalista" de então com o seu "monismo" e, assim, como Hegel, figura como um representante do realismo político que conduziria à noção de "Estado total", ou, no seu entendimento, o Estado verdadeiramente soberano.

      Os fundamentos para estado “Estado Soberano” preconizado por Schmitt podem ser encontrados no próprio Hobbes e também em Maquiavel. Cético em relação ao homem e, mais que isso, cético em relação às democracias liberais, desenvolveu suas teses com a crença de que um “condutor” forte encarna a vontade popular muito mais genuinamente do que um Corpo Legislativo, que tende a ser fluído, heterogêneo e movido por interesses nem sempre declináveis. 

O próprio caráter heterogêneo de um parlamento multifacetado limitaria a ação necessária ao bem-estar do povo. Este, por si só, não tem como ser soberano, e como o parlamento é incapaz de lhe ser intermediário na tarefa, dados os seus interesses difusos, eis a necessidade de um elemento a quem caberia uma ação decisiva. A ação decisiva de um governo efetivo, portanto, pressupõe a existência, na Constituição, de um elemento excepcional - o Estado de exceção. A verdadeira soberania, por extensão, seria a prerrogativa de decidir o Estado de exceção, de emergência, com legitimação constitucional.

            O decisionismo como um espelho. Ao Estado total de shmittiano corresponderia o "Estado universal racional" de Hegel, ambos partindo do axioma segundo o qual toda a norma pressupõe uma situação normal e, portanto, as "anomalias" - que, por definição, não seriam a normalidade - podem e devem ser tratada de maneira excepcional. A racionalidade política imanente aliada à crítica ao Direito meramente natural. Assim como Hegel, Schmitt atém-se a um conceito de positividade que não guarda relação com o positivismo. Trata-se de um abordagem kantiana pela qual é positivo todo conhecimento que implique um princípio de autoridade. A Política aparece, portanto, como uma disciplina da Filosofia prática. Mas, com o seu decisionismo, a teoria schmittiana reflete também uma emancipação em relação à própria Filosofia - o que talvez explique o seu esgotamento, a despeito da crítica pertinente à democracia liberal e o seu fracasso como projeto de estabilizador da vida política da sociedade. O positivismo de Schmitt, assim, surgiu como um pensamento jurídico positivo com um sentido completamente diferente do positivismo jurídico. O seu positivismo nada mais é do que uma mistura impura de decisionismo e normativismo.

            De qualquer forma, está claro que na perspectiva de Carl Schmitt o conceito de Estado não poderá prescindir do conceito de político. Isso equivale, como lembra Kervégan[20] a dizer que a essência e as características do Estado moderno (soberania, representação, resolução das disputas internas) vão necessariamente derivar do conceito do político. Contudo, político e Estado não devem se confundir. Vejamos:

"Um dos traços característicos da época moderna é ter conferido ao Estado o monopólio da política; é por isto que ela pode ser qualificada como a era do Estado. Tal identificação favoreceu a constituição, na escala de um continente inteiro, de um corpo de princípios de direito público, o do jus publicum europeaum".[21]

            O tema do Estado total inscreve-se sem dúvida, como ressalta Kervégan, no cruzamento de uma análise jurídica positiva das transformações contemporâneas do Estado e de uma "metafísica da História", denegada e transformada. E é por esta razão que o pensamento hegeliano torna-se pertinente a este respeito - muito mais do que as referências que se poderia fazer ao nacional-socialismo. Mas por que razão existe o Estado Total?  Cabe salientar que tal conceito significa um aumento considerável do Poder do Estado, graças a novos meios de ação. O Estado pós-liberal contemporâneo experimenta a multiplicação de suas funções e as intervenções na vida social aumentam, transformando, "a sua própria necessidade de legitimação"[22].

            Quando a sociedade organiza-se como Estado, sociedade e Estado tornam-se idênticos, e desta forma todos os problemas sociais e econômicos passam a ser de forma imediata problemas estatais, deixando de haver, como assinala Schmitt[23] em O Guardião da Constituição, distinção real entre setores estatais políticos e setores sociais políticos. O Estado neutro dá lugar, portanto, ao Estado econômico e social, que intervém no processo de produção de bens e, mais ainda, como assinala Kervégan, no de distribuição do produto social. No Estado total tudo é político. E, desta forma, este Estado não apenas se utiliza da técnica para estabelecer e desenvolver a sua influência sobre a sociedade, sobre cada indivíduo, como transfigura-se ele na própria "Era da técnica".

            Do ponto de vista jurídico, perde-se a perspectiva de separação dos Poderes. Porque a capacidade de determinar a soberania, dentro da excepcionalidade prevista na própria Constituição, caberá a um líder. Textualmente, assinala Schmitt, restringindo a ação do Judiciário a um mero procedimento técnico:

         "Os tribunais com jurisdição civil, penal ou administrativa não são, em um sentido preciso, guardiões da Constituição. Todavia é normal [grifo nosso] o erro de qualificá-los como tais ao exercerem um chamado direito de exame judicial material, isto é, ao examinarem as leis ordinárias em sua coerência material com os comandos constitucionais e, em caso de conflito, negarem à Lei ordinária à sua aplicação".[24]

            Para cumprir um papel que a Constituição liberal por si só não será capaz de desempenhar, tampouco os Poderes Constituídos (o que inclui um Parlamento difuso e um Executivo enfraquecido pelo partidarismo político), o autor apresenta uma  resposta de forte caráter pragmático"

"A solução para as dificuldades atuais não podem residir no fato de se continuar a enfraquecer o Estado, nem muito menos no de deixá-lo parecer em um suave qui peut [salve-se quem puder] generalizado. A causa dos inconvenientes (...) é exatamente a fraqueza resultante, em um Estado econômico, dos métodos pluralistas do instável Estado de coalizão partidário, e não se pode remediar essa falta por meio de mais enfraquecimentos e cisões. A maioria das propostas e exigências por despolitização esquece a simples verdade de que, para uma neutralidade no sentido de uma imparcialidade independente, são necessárias uma robustez e uma força que possam oferecer resistência a agrupamentos e interesses poderosos. Se faltar ao Estado, uma outra força tem que intervir a seu favor, força esta que se transforma, assim, no Estado". [25]

            De forma direta, Schmitt faz a sua apologia do Ditador, como se cansado da trajetória da democracia, vista por ele como errática e ineficaz. O que leva, portanto, nesta concepção schmittiana, o Estado a se tornar total é, em suma, a debilidade do Estado parlamentar liberal, de coalizões fragmentárias. E se torna total quando a neutralidade proclamada pela teoria liberal não é mais capaz de dar resposta efetiva à sociedade e gerar a almejada coesão. Eis porque o pensamento schmittiano  (identificado com o fascismo, às vezes de forma equivocada, e longe de se aproximar das correntes socialistas, na sua essência) acabou por atrair o interesse de pensadores de esquerda, em especial Habermas e Offe, como revela indiretamente Agamben em Estado de Exceção[26]. Cabe aqui a ressalva de que estudar Schmitt é, acima de tudo, entender a sua crítica aos estados contemporâneos, até para evitar o próprio totalitarismo que ele acabou por preconizar como solução para as anomalias político-sociais.

            A sua crítica contundente às democracias liberais ocidentais, de modelo capitalista, e a incapacidade dessas em superar os seus desafios tornam o exame de sua teoria válido pelos diagnósticos que desenvolve, não pelo modelo que estabelece. Até porque, como resultado do Estado total o que se terá é irremediavelmente a separação de Estado e sociedade - algo que solapa a justificativa do próprio Estado, haja vista que a sua razão de ser deve ser encontrada no indivíduo e, por extensão, na sociedade.

            Por fim, válido ainda é dizer que o exame do Estado total nos suscita especulações paradoxais. Pode-se indagar, por exemplo, se o Estado total  poderia constituir etapa preparatória ou um meio de se percorrer a trajetória rumo à "emancipação do indivíduo" (o Estado stalinista seria o paralelo óbvio), sem que isso nos autorize, por óbvio, a justificá-lo, muito menos a associá-lo a qualquer "instrumento" do pensamento marxiano. Não, definitivamente não é o caso. Se a ditadura stalinista, de fundamento marxista, assemelha-se ao Estado total schmittiano, trata-se de aparência meramente formal. Pois Schmitt entende que o Estado total justifica-se por si só: não se trata de algo provisório, para alcançar um fim, mas ente indispensável às sociedades políticas.  Vemos assim que o jurista alemão (conhecido como o jurista do "nazifascismo", embora, mais tarde, tenha sido ele também perseguido na Alemanha hitlerista) levou às últimas consequências as ideias de Hobbes e Maquiavel. O que revela - embora não declarado expressamente - o seu total desalento com o homem político e as suas possibilidades em resolver seus desafios por meio da razão.

            Como referido, o Estado total seria um fim em si, e, portanto, a ideia de emancipação do indivíduo lhe seria totalmente estranha. O Estado total, com seu caráter eminentemente hobbesiano, não se destina a um objetivo, sendo ele o seu próprio objetivo, uma obra acabada. No sonho político de Schmitt, na sua engenharia jurídica, assombrava o Leviatã. E, aqui, retomamos o ponto de partida aristotélico: o homem precisa de tutela ou será ele que, com a sua razão, desenvolverá uma ciência - a Ciência Política - capaz de lhe prover um Estado compatível com a busca do bem comum de forma harmônica?

Conclusões - Direito, Moral e Política

            Direito e moral. Normas jurídicas e Normas Morais. Justiça. Moral e ética são conceitos que se misturam, porém com significados distintos do ponto de vista etimológico. Porque a moral não é algo individual, inato ao ser humano. A índole, boa ou má, como a própria palavra indica, pode ser inata. Mas a moral é o resultado de uma cultura e uma tradição, que pode ser religiosa (a maior parte das vezes), embora nem sempre se confunda com ela. A moral (que vem do latim mores, costume), portanto, tem fulcro na tradição cultural e religiosa. Trata-se de um conjunto de regras, na maioria das vezes não escritas, destinadas a equacionar os conflitos potenciais entre o indivíduo e a sociedade (cultura) na qual ele está inserido (anseios individuais X interesses coletivos e difusos).

            Pelo que foi dito acima, está claro que as normas jurídicas tendem a se estabelecer sobre a moral. Na verdade, não é o Direito que cria a norma, mas a moral é que informa que norma deve ser criada. Adotando aqui a perspectiva de Montesquieu, quando o Direito estrutura a norma ao arrepio da moral - dos costumes culturais, sociais e religiosos - temos a potencialização de conflitos, a emergência de uma anomalia institucional (sua causa e ao mesmo tempo o seu sintoma e efeito).

            A norma jurídica tende a mudar à medida que as sociedades sofrem transformações morais. Quando novas normas são estabelecidas, em geral, é porque a sociedade já se transformou. O que o marxismo, e sua dialética histórica, pretendeu fazer foi antecipar as transformações, acelerar o processo. A norma muda para modificar a sociedade, permitindo a emancipação do indivíduo. A questão especulativa é: a ditadura do proletariado, promotora de um novo homem, de uma nova moral, seria uma anomalia, a despeito de ter como finalidade o bem? A dialética marxista não restringiria a compreensão do homem e de seu universo, a pretexto de pretender ampliá-la? Embora o diagnóstico da "mais valia" e a análise do capitalismo como modelo exploratório do homem permaneçam válidos, o Mundo e as manifestações do homem não estão além da dialética da luta de classes? E, mais: a ditadura do proletariado é a garantia de emergência de um novo homem, moralmente melhor, justificando-a?

            A ética (do grego ethos, que também é conduta) tem um significado muito próximo da moral. Mas a ética constitui uma Filosofia da Moral, pela qual se busca entender os sentidos dos valores morais, e, mais que isso, perseguir esses valores. A ética, portanto, neste sentido, prescinde da religião e da tradição, ou das tradições, mas pressupõe a razão. Lembram Bittar e Almeida[27] que as regras jurídicas - aquelas que contribuirão para a estruturação de um Estado justo, que tem a sociedade e o indivíduo como razão de ser - não estão isoladas na constituição do dever-ser social. Regras morais e regras jurídicas são um circuito que se auto-alimenta. Neste sentido, os autores equiparam regra jurídica com regra moral, sem hierarquia:

"Ora, a norma jurídica é mais uma das possíveis formas de constituição de mecanismos de subjetivação dos indivíduos, pertencendo à ordem das regras imperativas, politicamente determinadas, objetivamente apresentadas, das quais, sob nenhuma recusa (salvo as previstas em lei), se pode deixar de cumprir. Assim, o grande agrupamento da deontologia, o estudo das regras do dever ser, coloca a experiência moral, ao lado da experiência religiosa e da experiência jurídico-política".[28]

           

            Mas esses mesmos autores advertem - denotando uma postura contrária ao positivismo - que até se pode estudar a autonomia do Direito em face das outras experiências, mas não se poderá fazê-lo sem considerar a importância de vislumbrar que a matéria da qual se constitui toda a experiência jurídica advém do caudal das experiências das demais regras do dever-ser: "O Direito é forma. E esta forma se apropria das experiências gerais da sociedade".[29]

            Na conclusão desta breve investigação, devemos então considerar que a Justiça, que decorre do Direito, e que representa a "virtude suprema", na visão platônica, e a verdadeira "igualdade e proporcionalidade", na concepção aritstotélica, ou, como ressaltam Bittar e Almeida, "a vontade e a decisão de dar a cada um o que é seu"[30], está inexoravelmente atrelada ao Estado e que este só poderá se consubstanciar como expressão da sociedade, e em sua função, o que implica necessariamente o exercício ético da atividade política na melhor tradição aristotélica.

   Por Nilson  Mello         

        

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[1]  BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. São Paulo, Paz e Terra, 1997.

[2] ARISTÓTELES.  A Ética a Nicômaco. São Paulo, Edipro, 2014.

[3] Obra cit, pág. 47.

[4] HOBBES, Thomas. O Leviatã/ Coleção os Pensadores, São Paulo. Abril, 1983 (3a Edição).

[5] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Contrato Social/Coleção os Pensadores. São Paulo, Abril, 1983 (3a Edição)

[6] MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. Rio de Janeiro, Bibliex, 1998.

[7] MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do Espírito das Leis/Coleção Os Pensadores, S. Paulo, Abril, 1985.

[8] Obra cit. , pág. 94.

[9] KELSEN, Hans. A Teoria Pura do Direito. Editora Martins Fontes, 1998 (6a Edição).

[10] Obra cit., pág. 95.

[11] MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito - Dos Gregos ao Pós-Modernismo. São Paulo, Martins Fontes, 2006.

[12] Obra cit., pág. 183.

[13] Obra cit., pág. 193.

[14] Obra cit., pág. 194.

[15] Obra cit. pág. 206.

[16] MARX, Carl. Crítica à Filosofia do Direito de Hegel. São Paulo, Boitempo,2013.

[17] BITTAR E ALMEIDA, Eduardo C. B. e Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito, São Paulo, Atlas 2011.

[18] Obra cit., pág. 381.

[19] . KERVÉGAN, Jean-François. Hegel, Carl Schmitt - O Político entre a Especulação e a Positividade.

.

[20] Obra cit, pág. 60.

[21] Obra cit., pág. 61.

[22] Obra cit., pág. 67.

[23] SHCMITT, Carl. O Guardião da Constituição. Belo Horizonte, Del Rey, 2007.

[24] Obra cit., pág. 19.

[25] Obra cit., págs.  167 e 169.

[26] AGAMBEN Giorgio. Estado de Exceção/Coleção Estado de Sítio. São Paulo, Boitempo, 2003.

[27] Obra cit., pág. 517.

[28] Obra cit, pág. 517.

[29] Obra cit., pág. 518.

[30] Obra cit., pág. 524.