Artigo

Crise política não justifica um “Judicialismo” anômalo

            A tensão política gerada na semana passada pela suspensão da nomeação do diretor da Polícia Federal pelo presidente da República foi em parte superada nesta segunda-feira (04/05), com a substituição do indicado, conforme publicado no Diário Oficial. Porém, a discussão jurídica em torno da questão não se esgotou, tendo em vista a forma como se deu a suspensão e o instrumento utilizado.

O mandado de segurança é um “remédio” constitucional destinado a garantir direito líquido e certo violado, ou sob clara ameaça de violação, por ato de autoridade pública. Isso significa que, para a sua concessão, tanto o direito quanto a ameaça devem se apresentar de forma inequívoca, sem incertezas.

Do contrário, ou seja, não sendo fato incontroverso, a defesa desse bem que se pretende proteger deve ser feita por meio de ação própria, de caráter não sumário, em que se permita, assim, a apresentação de conteúdo probatório suficiente para estabelecer a materialidade do fato e a sua autoria, bem como permitir, à autoridade acusada da ilegalidade, o contraditório e a ampla defesa.

A concessão de liminar em mandado de segurança é admissível sempre que esteja presente o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, o que significa que os fundamentos elencados no pedido devem ser relevantes e as consequências do ato impugnado, efetivamente demonstradas.

Disposto no inciso LXIX do artigo 5º da Constituição e regulamentado pela Lei 12.016 de 2009, o mandado de segurança pode ter caráter repressivo ou preventivo, porém, pela sua característica intrínseca (fatos incontroversos), não pode ser impetrado – e muito menos concedido – por mera suposição de que, por trás de um ato formalmente legítimo, emanado de uma autoridade pública, esconde-se um intuito supostamente subalterno que, em determinado momento, poderá causar dano a algum bem ou direito. Ilações ou deduções não justificam um mandado de segurança.

 As acusações feitas pelo ex-ministro Sergio Moro ao presidente da República, de tentativa de intervenção na Polícia Federal, por ocasião de seu discurso de despedida do governo na semana passada, são graves, merecendo apuração rigorosa e imediata. Contudo, tais acusações não autorizam um ministro do Supremo a invadir a competência do Executivo, para suspender ato do presidente da República que encontra respaldo em lei e na Constituição.

Ao suspender liminarmente a então nomeação do diretor da Polícia Federal pelo presidente da República, em mandado de segurança impetrado pelo PDT, o ministro Alexandre de Moraes agiu como censor dos atos presidenciais, algo inadmissível à luz da própria Constituição que, com alegado zelo, procura defender. A nomeação do diretor geral da Polícia Federal é prerrogativa do chefe de governo (Constituição Federal, artigo 84, inciso XIV) e, no caso em questão, o nomeado, delegado de carreira do órgão, preenche os requisitos para o cargo (artigo 2c, da Lei 9.266 de 1996).

A defesa da moralidade e da impessoalidade, alegada no mandado de segurança do PDT e reconhecida como fundamento para a concessão da ordem cautelar se sobrepôs a outros princípios constitucionais, em particular, o da soberania do voto popular e o da separação dos Poderes. Ao agir por suposição, sem examinar provas (que ainda não foram apresentadas) e, dessa forma, sem firmar qualquer certeza quanto a danos, o ministro Alexandre de Moraes impôs uma espécie de “censura prévia” aos atos presidenciais, mecanismo estranho ao sistema presidencialista, ao Estado de Direito e à nossa ordem constitucional.

Em face da Constituição, que deve ser sempre examinada de forma sistêmica, nenhum princípio tem valor absoluto, devendo ser sopesado em relação aos demais, a fim de se definir qual tem maior relevância, no caso concreto. Também é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que todos os atos administrativos estão sujeitos à revisão pelo Judiciário, se houver violação à lei ou a preceitos constitucionais.  Contudo, tal controle, inerente ao sistema de freios e contrapesos próprio do funcionamento de um Estado democrático, não pode ser vago e abstrato.

Ora, uma suposição de ofensa a preceitos não pode justificar uma dupla ofensa concreta. Em outras palavras, para colocar a salvo a moralidade e a impessoalidade diante de uma suposta ameaça, em relação a qual ainda não há qualquer substância, o juiz não pode, por antecipação, atropelar a soberania do voto popular e a separação de poderes.

Não é demais salientar que, embora não exista hierarquia ou prevalência em abstrato de um determinado princípio sobre o outro, como referido nos parágrafos anteriores, o nosso constituinte expressou de forma clara a partir de que bases deverá ser estruturado o Estado brasileiro, ao inscrever, logo de início, no parágrafo único do artigo 1º da Carta, o princípio da soberania popular e, no artigo 2º, o da separação dos Poderes. A soberania popular é exercida, entre outros eleitos, pelo presidente da República, chefe do Executivo, Poder independente.

A ordem de disposição desses princípios no corpo do texto constitucional por si só é razão suficiente para que as prerrogativas presidenciais não sejam afastadas sumariamente, sem que um tribunal aprecie os fatos no curso de um processo devidamente instaurado, com amplo e profundo exame das provas.  Por maior que seja o receio de que os atos discricionários do chefe do Executivo possam vir a incorrer em desvio de finalidade, o Judiciário não pode, por precaução, tolher a sua autonomia e independência.

O ativismo judicial tem sido uma tendência crescente no Brasil. O Supremo Tribunal Federal, adotando o conceito de “mutação constitucional”, em diferentes ocasiões nos últimos anos, baixou atos normativos em clara invasão da competência do Congresso. A crise de representatividade política em alguma medida retroalimentou essa tendência. No caso do Executivo, a disposição do Presidente da República para o confronto e a sua indisfarçável aposta na polarização, com a demonização da Justiça e da classe política, contribuem para que essa judicialização se acentue.

Porém, se o que se pretende é a estabilidade institucional – e acredito que esse seja um anseio da maioria dos brasileiros -, o primeiro passo é a segurança jurídica, o que depende do respeito à Constituição. No que a Constituição estiver defasada, tendo em vista as demandas da sociedade, sobretudo nos campos econômico e dos costumes, há sempre a possibilidade de reformas, por meio do regular processo legislativo. O que não se pode é, por prevenção, criar atalhos ilegítimos, transformando o nosso Presidencialismo em um Judicialismo anômalo, de imprevisíveis consequências. Nem crises políticas podem servir de desculpa para essa nova modalidade de mutação.

Por Nilson Mello

Da beira do cais, notícias boas, apesar da crise

(Este artigo foi publicado originariamente no portal PortoGente, na data de hoje, 
em https://portogente.com.br/noticias/opiniao/111875-da-beira-do-cais-noticias-boas-apesar-da-crise)

Investimentos em infraestrutura portuária são pré-condição do desenvolvimento sustentável, mas podem se transformar em incógnita durante crises, em que o setor público esbarra em seus limites orçamentários e o privado, compreensivelmente, se torna mais avesso ao risco. Foi essa circunstância que colocou em xeque o plano “Pró Brasil”.

Apresentado pela Casa Civil na semana passada, o plano tinha previsão de investimentos públicos da ordem de R$ 50 bilhões, incluindo logística, porém, foi colocado em segundo plano pela equipe econômica, devido ao seu impacto no Tesouro. Não haveria espaço no orçamento para esses gastos, além das medidas já adotadas para atenuar os efeitos da pandemia – entre elas, auxílio a autônomos e informais, liberação de FGTS, postergação de recolhimento de tributos, linhas de financiamento a pequenas empresas etc.

Uma ironia que o novo coranavírus nos traz é o fato de a dívida pública brasileira poder ter aumento recorde este ano, a despeito da bandeira de austeridade fiscal do atual governo. Consultorias financeiras projetam um déficit primário (resultado sem o pagamento de juros) de 6,20% do PIB este ano, o pior desde 2016 (2,48%), na era Dilma Rousseff, e o maior da série histórica iniciada em 2001 - e tudo por conta dos esforços orçamentários para atenuar a crise decorrente da Covid-19.

As mesmas consultorias acreditam que o resultado nominal, isso é, o rombo já com o pagamento dos juros, será de 11,10% do PIB, o que seria o pior resultado desde 2002. Forçoso é reconhecer que estaríamos em muito pior situação, não fosse a Reforma da Previdência e o empenho feito nos últimos dois anos para conter as despesas discricionárias, o que nos obriga a concordar com o ministro da Economia, Paulo Guedes, quando diz que, passados os “gastos emergenciais”, anticíclicos, voltaremos a trilhar o caminho da austeridade fiscal e das reformas estruturantes.

Surpreendentemente, e apesar dos cenários desafiadores, as notícias que chegam da beira do cais nos últimos dias não são das piores - e algumas até promissoras. Em primeiro lugar porque as quedas de movimentação de carga nos terminais portuários, até o momento, ainda não são drásticas. Isso pode ser explicado pelo fato de a maior parte dos dados ser relativa a março, quando ainda estavam sendo movimentadas cargas de contratos fechados em janeiro e fevereiro. Contudo, e mais importante, já há quem acredite que o fato de o Brasil exportar produtos essenciais, como proteína animal, pode significar um diferencial, quase uma blindagem, impedindo uma retração ainda maior de nossas exportações.

Por esse raciocínio, o impacto na queda de movimentação nos terminais não será homogêneo, devendo afetar menos as exportações de commodities agrícolas. Trata-se, na verdade, de uma tese que ainda merecerá confirmação, o que só será possível a partir dos dados a serem coletados de maio em diante. O que se sabe por enquanto é que, segundo seguradoras, os contratos de seguro de transporte de carga (em diferentes modais) caíram 28% de março para abril, bem como o registro de cargas diminuiu 11% de um mês para o outro. Em relação ao mesmo período do ano passado, a queda nos contratos de seguro foi de 19%.

A despeito desse dado, alguns terminais continuam fazendo movimentações robustas e até batendo recordes, como é o caso de Imbituba (SC), que realizou, na semana passada, o maior embarque de minério de ferro (117 mil toneladas, no navio KSL Seoul) de um porto da Região Sul. Investimentos privados, a despeito da compreensível aversão ao risco citada de início, estão sendo confirmados. O terminal Santos Brasil, o maior da América Latina no segmento de contêineres, deu início às obras de reforço de seu cais, com investimentos de R$ 100 milhões e prazo de conclusão de 15 meses, mantendo assim o cronograma de ampliação e modernização de suas instalações, que envolve outra série de obras.

Entre as notícias promissoras também pode ser incluído o anúncio dos leilões de terminais de celulose, em Santos, agendados para o segundo semestre. Será um termômetro do ânimo dos investidores. A melhor notícia, contudo, veio da agência reguladora. A Antaq negou pedido de suspensão de cobrança de taxa por Serviço de Segregação e Entrega (SSE), feita por usuários de dois terminais de Santa Catarina, atuando de forma coerente com as suas normas regulatórias.

 A cobrança de SSE representa uma legítima remuneração pelos serviços de movimentação de cargas prestados pelos terminais, dentro de um ambiente de livre concorrência. A pandemia, por mais grave que seja, será passageira, ao contrário das normas regulatórias, que devem ser perenes, em prol da segurança jurídica e dos investimentos.

Por Nilson Mello

Artigo

A pandemia e o comércio marítimo

No cenário nebuloso que o Brasil enfrenta em função da pandemia de Covid-19, algumas certezas vão se consolidando, todas com direta relação com a atividade portuária e o transporte marítimo. A primeira delas é que a crise econômica resultante será maior do que a de 2008, conforme já apontam organismos internacionais e autoridades monetárias mundo afora. A segunda é que países emergentes, como o Brasil, grande exportador de commodities, serão mais fortemente afetados, em decorrência da queda de demanda por matérias-primas, principalmente da China, onde a atividade econômica já sofreu redução de 6,8% do PIB no primeiro trimestre.

 A terceira certeza que se firma é a de que o governo agiu corretamente ao deixar o equilíbrio fiscal momentaneamente em segundo plano para adotar um “orçamento de guerra”, com gastos da ordem de R$ R$ 212 bilhões (2,9% do PIB). Com a decretação do estado de calamidade, o déficit fiscal deste ano pôde ser legalmente elevado, de R$ 124,1 bilhões para R$ 419,2 bilhões.

Com muitas medidas ainda sujeitas à aprovação no Congresso, o pacote abrange programas de transferência de renda e alívio fiscal temporário para empresas, em especial micros e pequenas - que são as que mais empregam -, além de injeção direta de R$ 8 bilhões para gastos em saúde, auxílio para trabalhadores informais e autônomos, liberação antecipada do FGTS, linhas especiais de crédito, desoneração temporária do IOF, redução de uma série de contribuições, refinanciamento de dívidas de estados e municípios, e aumento da liquidez do setor financeiro, a partir da redução de depósitos compulsórios, entre outras.

Ainda assim, a nossa atividade econômica, que seguia uma tênue recuperação, deverá ter um recuo de 5% este ano, senão maior, enquanto a queda no PIB global, segundo o FMI, deverá ser de 3%, confirmando as previsões mais pessimistas feitas em início de fevereiro. Isso faz com que, nessas variáveis que se consolidam em relação ao cenário, citadas acima, acrescentemos um quarto ponto que merece ser assimilado como meta a ser retomada no médio prazo, sob o risco de termos, logo à frente, uma conjuntura mais complexa e desafiadora, com dificuldades ainda maiores de recuperação.

Trata-se justamente das medidas visando à reconstrução do equilíbrio fiscal e à melhor gestão orçamentária, o que passa pelo encaminhamento da Reforma Administrativa, indispensável à reestruturação da máquina pública. Esse é o caminho que permitirá que no futuro mais recursos sejam destinados a áreas essenciais, como saúde, educação, segurança e infraestrutura. Na sequência, uma Reforma Tributária passa igualmente a ser urgente, a fim de dar mais racionalidade ao sistema, abrindo espaço para a progressiva redução da carga, o que depende, em grande medida, da própria reestruturação da máquina pública.

Para se ter noção da importância desse reequilíbrio fiscal, vale dizer que, com as  medidas de socorro econômico adotadas pelo pacote do governo este ano – ressalte-se, indispensáveis -, a dívida pública bruta brasileira alcançará 98,2% do PIB, em contraste com uma a previsão inicial de 93% e contra 89,5%, em 2019. Representando praticamente a totalidade do PIB, a despeito da Reforma da Previdência, já realizada, e de uma série de medidas adotadas nos últimos anos para conter as despesas discricionárias correntes, esse patamar é perigosamente elevado. Cabe dizer que, embora esteja abaixo do de alguns países desenvolvidos - que têm maior capacidade de financiamento de seus déficits -, está bem acima dos países da América Latina (em média, 78% do PIB) e dos emergentes (62%), incluindo a China.

Hoje todos nós sabemos que quanto maior a dívida, maiores as incertezas. No nosso caso, o histórico de crescimento da dívida pública embute outro problema, relacionado à má qualidade dos gastos ao longo de décadas, com ênfase no custeio de uma máquina muito dispendiosa - e invariavelmente pouco eficiente -, em detrimento de mais investimentos em áreas essenciais, como a infraestrutura, o que só reforça a necessidade de reversão dessa lógica por meio de uma Reforma Administrativa. É não apenas uma questão de ordem prática, mas moral. Tivéssemos investido pesadamente em hospitais e saúde, por exemplo, certamente estaríamos mais equipados neste momento para enfrentar a pandemia.

A infraestrutura não poderá ser negligenciada na retomada do crescimento. Na verdade, ela faz parte do arsenal com o qual o país conta para promover essa recuperação e deve estar entre as prioridades contemplares às medidas econômicas emergenciais. Os sinais de que o comércio exterior brasileiro já foi significativamente afetado pelos efeitos da pandemia, com repercussão negativa na atividade portuária e no transporte marítimo, são nítidos. Com a redução das importações, mormente provenientes da China, devido à queda de produção e de demanda interna, em abril houve diminuição significativa de movimentação de cargas nos Portos de Santos, Navegantes, Itajaí e Suape, entre outros, em contraste com o bom desempenho no início do primeiro trimestre. 

A alta do dólar, fator que também prejudica as importações, permitiu ao mesmo tempo uma relativa melhora das exportações no último mês, sobretudo grãos, mas o cenário ideal seria o de crescimento das duas vias. Isso porque o comércio exterior precisa trabalhar de forma orgânica, para que seu crescimento seja sustentável e consistente. Válido é sempre lembrar que a diminuição das importações pode, por sua vez, acarretar problemas pontuais relacionados à falta de contêineres vazios para os embarques destinados ao exterior. Prevenindo um gargalo que pudesse prejudicar exportadores, armadores de peso internacional já começaram a remanejar contêineres para o Brasil. Num momento de crise, essa logística torna-se mais complexa, sobretudo em decorrência dos cancelamentos de escalas que ocorrem em todo mundo, e por isso mesmo reveste-se de ainda maior importância.

 Nesse jogo de perdas globais, questões momentâneas que afetam outras nações podem igualmente favorecer o Brasil, como é o caso da quarentena de 14 dias decretada pela China a tripulações de navios de 153 bandeiras (num total de 500 embarcações e 7 mil tripulantes). Como não estamos incluídos na restrição, isso pode representar redirecionamento de demanda para nossos portos. Mas não é com vantagens aleatórias que o país deve contar. Até porque, os problemas com os quais nos deparamos são sistêmicos e de amplo espectro.  A cadeia produtiva é um termômetro confiável. Pesquisa da Confederação Nacional dos Transportes (CNT) realizada este mês, por exemplo, indica que 67% dos empresários relatam queda na demanda por serviços de transporte de forma geral.

Algumas medidas devem estar no nosso horizonte. No curto prazo, dentro do pacote de providências do governo para enfrentamento da pandemia, seria razoável estudar benefícios temporários para terminais portuários e empresas de navegação, a exemplo do que está sendo feito para os setores aéreo e de turismo. Paralelamente, é preciso rever os bloqueios rodoviários, que dificultam a circulação de cargas até os portos. No médio prazo, é indispensável seguir apostando nas referidas reformas, pois são elas que tornarão nossa maquina pública mais eficiente, desonerando a economia. Vale dizer que a pandemia de Covid-19 serviu para mostrar a importância do Estado no enfrentamento de crises. Quanto mais eficiente for esse Estado, melhores serão os resultados em prol da sociedade.

Por fim, no longo prazo, a exemplo do que todo o mundo já esboça fazer, é imperativo repensar a nossa dependência do produto Made in China. O Brasil precisa ter uma estratégia para a revitalização de seu setor industrial, e ela deve estar alinhada a uma política de maior inserção global. Não faz sentido que a oitava economia do mundo se contente em ter participação ínfima (de 1,1%) no comércio global e siga sendo mero exportador de matéria-prima extrativa, como no tempo colonial. Longe de preconizarmos um dirigismo industrial, que sempre anda na contramão da eficiência e da competitividade, é mais do que hora de repensarmos uma política de revitalização de nossa indústria, centrada nas novas tecnologias, sob pena de nos tornamos, na prática, uma província ultramarina chinesa.

                Por Nilson Mello

Obs: Este artigo foi publicado originariamente no Portal da PortoGente, em https://portogente.com.br/noticias/opiniao/111803-a-pandemia-e-o-comercio-maritimo?fbclid=IwAR0NEwlCjl9iv1urlQM_PBkmoPVDvEqsZQTpR8TYiCtVCkOlmAyFH_iOYnM

Artigo

A defesa incondicional da Democracia e do Estado de Direito

O bom senso diz que Presidente da República não tem que participar de atos públicos, carreatas ou qualquer outro tipo de manifestação. É algo que vai além da simples preservação da liturgia do cargo. Porque, se tais atos e manifestações são ao seu favor e de seu governo, sua presença se torna desnecessária, além de soar ridícula, por representar um culto à própria personalidade.

Por outro lado, se são contra outros Poderes constituídos, podem, na melhor das hipóteses, dar margem de uma mensagem dúbia no que diz respeito à defesa da Democracia (assim mesmo, com caixa alta) e, na pior, uma afronta direta à Constituição Federal, abrindo espaço, mais uma vez, para discussões acerca de um eventual processo de impeachment e para mais desgaste político - tudo o que seus adversários desejam e tudo o que o Brasil não precisa neste momento.

A participação em manifestações públicas torna-se ainda mais desaconselhável tendo em vista o momento crítico que o país enfrenta, bem como as próprias medidas de distanciamento social em face da Covid-19.

Por essa razão causa perplexidade o fato de não ter havido, no círculo dos auxiliares mais próximos do Planalto, alguém que dissesse “presidente, não vá!"; sendo, é válido ressaltar, perfeitamente plausível que um ou mais desses assessores tenha efetivamente dito "não vá!", sem, contudo, vencer a teimosia presidencial.

Menos mal que o próprio presidente da República na manhã desta segunda-feira (20/04), percebendo o equívoco da conduta deste domingo, ratificou o seu compromisso com a ordem democrática, bem como o respeito aos demais poderes da República, com a seguinte declaração:

“Sem essa conversa de fechar. Aqui não tem que fechar nada, dá licença aí. Aqui é democracia, aqui é respeito à Constituição brasileira. E aqui é minha casa, é a tua casa. Então, peço, por favor, que não se fale isso aqui. Supremo aberto, transparente. Congresso aberto, transparente”, afirmou Bolsonaro (Estado de S. Paulo, em 20/04).

Teria sido tão mais fácil evitar o desgaste e o comportamento dúbio. A credibilidade de um presidente depende não apenas de suas falas, mas de seus atos. Não é supérfluo acrescentar que uma das maiores garantias que temos hoje de manutenção da Democracia está justamente nas Forças Armadas. Intervenção militar e volta do AI-5 são ideias de aloprados. 

Por Nilson Mello

Comentário

Nero e Bolsonaro

O último imperador romano não foi Nero, como “informou” a reportagem da Globonews nesta segunda-feira 30 de março (reprisada hoje cedo), comparando-o a Bolsonaro, mas Flávio Romulo Augusto, de apenas 15 anos. Naquela época, 475 DC, o Império do Ocidente já estava desabando, pressionado pelas “invasões bárbaras”, em especial pelos hérulos, tribo germânica liderada por Odoacro.

Roma caiu em 476, o que marca o início da Idade Média, que duraria até a queda de Constantinopla (Bizâncio), o Império do Oriente, em 1453, tomada pelos otomanos do sultão Mohamed II. Tem início aí outro Império, o Otomano, que duraria até o início do Século XX, após sair enfraquecido da Primeira Guerra Mundial.

O Império Otomano rivalizou, ao longo dos séculos, com o Império Austro-Húngaro e com as grandes potências ocidentais, em especial Inglaterra e França. Mas isso é um parêntese histórico. Sobre Nero, ou Nero Claudio Cesar, vale dizer que governou no início da Era Cristã, entre 54 e 68 DC, de acordo com Suetônio (“A vida dos 12 Césares”, Ediouro - foto), tendo sido sucedido por outros tantos imperadores - Galba, Óton, Vespesiano, Domiciano...

A analogia entre Nero e Bolsonaro é em parte válida. O presidente coloca fogo no próprio governo, ao ir contra orientações de seu Ministério da Saúde, não exatamente no país, já que as instituições continuam funcionando a contento. Há dúvidas, entre historiadores, se Nero realmente incendiou Roma ou se “apenas” assistiu à sua destruição passivamente enquanto tocava flauta.

O que é certo, e nos causa repulsa, é que executou a própria mãe, Agripina (irmã de Calígula), de quem fora amante. A obra mencionada é um clássico de fácil leitura, escrita por um contemporâneo, razão de seu sucesso até os dias de hoje. Os dados históricos - como quem foi o último imperador - são checáveis no Google, algo que a reportagem da Globonews poderia ter feito. (Por Nilson Mello)

Artigo

As perspectivas dos portos e do

transporte marítimo após a pandemia

(este artigo foi publicado originalmente pela Revista Portos e Navios, em 30 de março de 2020)

Nilson Mello*

         Os maiores obstáculos à operação dos terminais portuários brasileiros, com reflexos negativos no transporte marítimo e, portanto, no comércio exterior, não estão, na verdade, nos portos. A sentença parece paradoxal, mas, a rigor, exprime uma realidade que merece ser assimilada como lição, sob o risco de continuarmos a estabelecer metas equivocadas, ou nos esquecermos de estabelecê-las, negligenciando as medidas certas e retroalimentando problemas que afetarão a retomada de nosso crescimento econômico. Os obstáculos são externos e têm dupla natureza: estrutural e legal-institucional.

Nas últimas décadas, em especial a partir da Lei 8.630 de 1993, quando ocorreram as primeiras licitações nos portos, o setor recebeu um considerável aporte de investimentos. Calcula-se que de lá para cá mais de R$ 35 bilhões foram investidos em novos terminais e na modernização de instalações já existentes, tanto as do segmento de contêiner quanto as de graneis líquido e sólido, o que garantiu ao setor um novo patamar de eficiência e produtividade.

Esse processo de revitalização foi fundamental para evitar que houvesse um gargalo estrutural, ou até mesmo um colapso na movimentação de cargas, pois a dinâmica do comércio global no médio e no longo prazos, a despeito de crises conjunturais ou pontuais - como a que se enfrenta hoje decorrente da Covid-19 -, é de crescimento. Tornou-se mais relevante ainda se considerarmos que 95% do comércio exterior brasileiro passam pelos nossos terminais portuários, espalhados por três dezenas de portos ao longo de 7,3 mil km de litoral.

A necessidade de permanentes investimentos no setor pode ser confirmada pelo aumento da tonelagem das embarcações que transportam todo tipo de mercadoria ao redor do mundo, fenômeno que decorre não apenas da incessante expansão das trocas internacionais, como da busca de economia em escala em meio a esse crescimento. No início dos anos 1980, os maiores porta-contêineres em operação no mundo eram de 1,2 mil TEUs (medida padrão para contêineres de 20 pés), enquanto hoje essas embarcações já chegam aos 23 mil TEUs de capacidade – um aumento de porte de mais de  700%, em três décadas.

Aqui e no mundo, a infraestrutura portuária precisa ser continuamente adaptada para receber navios maiores, algo incontornável. Por isso, mesmo com os significativos avanços feitos nos terminais nas últimas décadas, novos investimentos devem ser realizados, a fim de prevenir gargalos, principalmente tendo em vista a retomada do crescimento no Brasil e no mundo. De acordo com o Banco de Desenvolvimento da América Latina (CAF), o Brasil precisa investir R$ 25 bilhões nos seus portos nas próximas duas décadas, de modo a acompanhar o inexorável crescimento do tráfego marítimo e evitar possíveis restrições que geram ineficiências e comprometem a competitividade de sua cadeia produtiva.

O setor privado está pronto a fazer esses investimentos. Somente o segmento de contêineres, que compreende cerca de vinte modernas instalações nos 15 principais portos brasileiros, gerando dez mil empregos diretos, tem projetos de instalação, modernização e ampliação da ordem de R$ 5 bilhões nos próximos cinco anos, de acordo com entidades que representam o setor. Contudo, para que esses investimentos efetivamente se concretizem, é imperativo que se tenha um ambiente institucional estável, com clareza e previsibilidade nas normas que disciplinam o setor. Esse ambiente de estabilidade, com segurança jurídica, porém, nem sempre tem sido a tônica nos últimos anos, e eis aí obstáculo de ordem legal referido de início.

 As fontes dessa insegurança são muitas, entre elas, o excesso de obrigações acessórias de nosso sistema tributário, com quase 80 tributos de diferentes naturezas, cada qual com uma infinita gama de normas, bem como o alto grau de burocracia resultante da atuação, nos portos, de uma dezena de órgãos públicos, das três esferas, com distintas competências e, não raro, atribuições sobrepostas, sem a devida uniformização. As normas suplementares atinentes à tributação e às atividades de regulamentação, regulação e fiscalização do Poder Público, emanadas desses vários órgãos, nem sempre trazem a clareza, a objetividade e, principalmente, a padronização que um ambiente de negócios saudável requer.

A própria morosidade do Judiciário contribui para aumentar a instabilidade e a insegurança institucional, sendo ela também, em grande parte, resultado - é preciso salientar - desse arcabouço legal excessivamente detalhista, de caráter nitidamente dirigista, que potencializa os litígios. Contribui sobremaneira para este quadro desfavorável aos negócios e, claro, para elevar o número de conflitos administrativos e sobrecarregar o Judiciário, a atuação muitas vezes desmedida dos diferentes entes federados que, na sua voracidade arrecadatória, tomam decisões em desacordo com o ordenamento jurídico.

 Vai neste sentido a pretensão manifestada pelas secretarias municipais de Fazenda de cidades onde há terminais portuários de cobrar, conforme recente notícia veiculada pela imprensa, o Imposto sobre Serviços (ISS) das companhias de navegação (os armadores) pelos valores que estes recebem dos clientes (exportadores, importadores, consignatários de cargas), a título de ressarcimento, pelos serviços de movimentação e organização de contêineres nos terminais, a chamada THC (Terminal Handling Charge, em inglês).

A cobrança é flagrantemente ilegal, na medida em que representaria uma dupla tributação em cima de um mesmo fato gerador, considerando que os terminais portuários já recolhem ISS pela movimentação de contêineres em seus pátios de manobras e armazéns - os mesmos contêineres que são trazidos pelos navios e perfilados e empilhados nos terminais. Na verdade, o armador não presta serviços portuários e, portanto, não pode estar sujeito ao ISS. Não é contribuinte de fato ou de direito do imposto. Pela dinâmica, o operador portuário cobra a THC da empresa de navegação, e esta embute o ressarcimento em seu preço final, previamente ajustado com o cliente (importadores e exportadores). 

Vale dizer que, além de outros tributos, em especial taxas, o armador recolhe ICMS no transporte de carga entre portos nacionais. Por sua vez, a cobrança da THC pelos terminais portuários é mais do que justa e legítima, uma vez que corresponde à prestação de um serviço complexo efetivamente realizado: a movimentação, organização e guarda de cargas.

À parte as questões de ordem legal-institucional, os portos e, por extensão, o transporte marítimo, enfrentam os obstáculos externos de natureza estrutural, como dito de início, os quais também podem desencorajar investimentos no setor. Por mais modernos e eficientes que nossos terminais possam ser hoje, em virtude dos significativos aportes de recursos feitos em ampliação, equipamentos, capacitação de pessoal e adoção de novos procedimentos, sua eficiência e produtividade ficam em parte comprometidas – não sendo aproveitadas pela cadeia produtiva – devido às restrições de acesso às suas instalações.

No acesso terrestre, a integração intermodal ainda incipiente é o maior problema. No acesso por mar, o recorrente atraso nas obras de dragagens, tanto as emergenciais como as de manutenção, constituem o maior óbice. Os navios porta-contêineres de maior porte em operação do mundo não acessam nossos portos. E isso ocorre, sobretudo, porque as dragagens nos canais de acesso aos modernos terminais são deficientes. Em alguns portos, devido a problemas nas vias navegáveis, as embarcações enfrentam restrições em suas manobras, inclusive a impossibilidade de operar com carga total, o que coloca em xeque a economia de escala.

O Programa Nacional de Dragagens prevê um total de R$ 3,8 bilhões em investimentos nessas obras nos principais portos brasileiros até 2022. Espera-se que este cronograma de fato possa ser mantido e que erros na contratação desses serviços no passado não mais se repitam. O ideal seria o envolvimento da inciativa privada nesse processo, analogamente ao que ocorre nas rodovias, participando da manutenção das vias navegáveis, do controle de acesso e na ampliação de canais.

Para o acesso terrestre, o empenho por parte do governo federal no sentido de tirar do papel importantes projetos rodoviários e ferroviários, a fim de garantir maior eficiência à circulação de cargas entre os centros produtores e os terminais, será bem-vindo. Tendo em vista as óbvias limitações do orçamento público, as parcerias público-privadas podem representar um caminho ágil e seguro na superação desses desafios. Vale ressaltar que grande parte dos obstáculos estruturais também decorre dos obstáculos legais e institucionais. Basta dizer que o país tem no momento 14 mil obras paradas devido a inadequações de ordem técnico-legal. Uma parcela significativa dessas obras é da área de infraestrutura e a sua retomada, certamente, teria reflexos positivos no setor portuário.

Considerando o que foi dito aqui, é imperativo que os Três Poderes, nas diferentes esferas, compreendam a importância de o país caminhar para um ambiente de mais estabilidade e segurança institucional, e se empenhem, dentro de suas competências, na consecução desse objetivo. Reformas que tornem o Estado mais eficiente, simplifiquem o nosso sistema tributário, reduzam a burocracia e garantam clareza à atuação de agências reguladoras, livrando-as de interferência indevida, são vértices do desenvolvimento portuário e brasileiro que não devem ser negligenciados. 

Apesar do momento conjuntural adverso, que nos faz concentrar esforços em questões emergenciais relacionadas à pandemia do novo coronavírus, não podemos perder o foco nas medidas de médio e longo prazos que recolocarão o Brasil no rumo do crescimento. Há muito trabalho pela frente.

*Nilson Mello - advogado e jornalista, pós-graduado em Economia e em Direito Tributário, é sócio diretor da Meta Consultoria e Comunicação e do Ferreira de Mello Advocacia.

Artigo

Duas novas leis poderão reduzir os

litígios tributários, que alcançam R$ 3,4 trilhões

Nilson Mello*

Os litígios tributários no Brasil, incluindo as disputas nas esferas administrativa e judicial, alcançam R$ 3,4 trilhões, o equivalente à metade do Produto Interno Bruto (PIB) de 2018, de acordo com dados do governo federal. O elevado número de tributos, com distintas naturezas, competências e destinações, potencializa contenciosos e gera insegurança jurídica. O emaranhando de leis e regulamentos - alguns de difícil compreensão e, mais grave, conflitantes entre si - é uma das duas principais justificativas para que façamos uma Reforma Tributária – a outra é a elevada carga que temos hoje, na casa dos 35% do Produto Interno Bruto (PIB)[1]. Como veremos na conclusão deste artigo, duas iniciativas recentes devem representar uma efetiva contribuição para reduzir essas disputas judiciais e desbloquear ativos importantes para a retomada da economia.

De 1988 até hoje foram editadas no Brasil, em matéria tributária, mais de 390 mil normas[2], o que equivale a mais de 1,92 normas tributárias por hora, considerando apenas os dias úteis. Num breve “inventário” do atual sistema, podemos dizer que o país tem hoje 77 tributos em vigor, entre impostos, contribuições e taxas, sem contar os tributos previstos para eventos excepcionais, como os empréstimos compulsórios, a serem instituídos por Lei Complementar, conforme prevê o artigo 148 da Constituição, a fim de fazer frente a despesas extraordinárias em caso de calamidade pública, guerra ou sua iminência, bem como no caso de investimento público de relevante interesse nacional. Cada um desses tributos tem a sua própria Lei e a sua própria regulamentação em regras suplementares, lembrando que tributos de mesma natureza têm normas distintas de acordo com o ente federado (Distrito Federal, Estados e municípios) que o institui.

Na “categoria” impostos, têm-se hoje seis tributos de competência federal, três estaduais e três municipais. Entre as taxas, obrigatoriamente de destinação certa, são 29, desde as municipais, como as instituídas para a coleta de lixo, até as federais, como as destinadas a custear as pesquisas minerais ou os serviços metrológicos. Entre as contribuições, são 37, incluindo as que incidem sobre a folha salarial, como PIS/Pasep e Cofins, até as que ajudam a dar suporte ao ensino, caso do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), ou à indústria naval, caso do Fundo Nacional de Marinha Mercante (FNMM).

Todo esse arcabouço legal é por si só bastante complexo e exige, por parte do contribuinte, em especial as empresas, que estão sujeitas ao recolhimento de vários desses impostos, taxas e contribuições, acrescido de obrigações acessórias (um conjunto de documentos declaratórios que comprova a legalidade dos procedimentos contábeis efetuados), uma estrutura mínima de planejamento e gestão tributária, a fim de prevenir erros e reduzir riscos.

Com muita frequência, a implantação desses tributos, ao longo do tempo, gerou discussões doutrinárias e embates judiciais acerca de sua constitucionalidade e legalidade, como, por exemplo, questões relativas à possível invasão de competências, à quebra do princípio da não cumulatividade (impostos incidindo sobre impostos), da anterioridade ou do pacto federativo, bem como à violação de outros preceitos constitucionais. Esse quadro contribuiu para aumentar o “estoque” de processos de natureza fiscal, sobrecarregando o Judiciário. Hoje, calcula-se que 40% dos processos que abarrotam nossos tribunais são de natureza tributária e estão relacionados à execução fiscal. O custo da “judicialização” da cobrança desses créditos tributários equivale a 1,3% do PIB[3].

Saliente-se que mais complexas do que as leis que deram previsão ou instituíram toda essa gama de tributos são as normas subsidiárias editadas, ao longo do tempo, pela Receita Federal, bem como pelas fazendas públicas estaduais e municipais — representando a maior parte das 390 mil normas referidas acima —, além de regras da administração pública, emanadas de agências reguladoras, autarquias e demais órgãos públicos, com potencial inferência na esfera tributária, que precisam ser observadas não apenas pelas pessoas jurídicas, mas pelo contribuinte pessoa física.  

Parece já haver consenso no país de que esse gigantesco arcabouço legal representa um arsenal burocrático que atinge diretamente o setor produtivo, minando a sua produtividade e a sua competitividade. O Brasil é o país em que as empresas gastam mais tempo para pagar tributos e cumprir suas obrigações acessórias[4] - em média, 1.958 horas. No Chile, país que apresenta as maiores taxas médias de crescimento econômico na América Latina nas últimas décadas, empenham-se apenas 191 horas no cumprimento dessa tarefa. Entre os países integrantes da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a média é de 160,7 horas. São dados como esses - mas não apenas esses - que fazem com que o nosso país esteja tão mal colocado no ranking de ambiente de negócios do Banco Mundial, figurando na 125º lugar entre 190 nações.

Portanto, medidas no sentido da simplificação do sistema tributário são bem-vindas, assim como são bem-vindas iniciativas que venham a criar mecanismos alternativos de resolução de litígios, contribuindo para a redução (“desjudicialização”) do número de processos envolvendo o Fisco. A célere regularização do crédito tributário, além de descongestionar o Judiciário, desbloqueia ativos para ingresso direto na economia, seja via novos aportes de investimento pelo governo, em função do reforço de caixa, seja via liberação de recursos do próprio setor produtivo. Os dois projetos de Reforma Tributária que se encontram neste momento no Congresso (PEC-110, na Câmara, e PEC-45, no Senado), contudo, não têm, à primeira vista, a capacidade de atacar diretamente o fenômeno do excesso de “judicialização”, ainda que possam estar em linha com a ideia de simplificação, na medida em que unificam alguns tributos em um único imposto de valor agregado: o IBS – Imposto sobre Bens e Serviços.

Na verdade, dada a complexidade da dinâmica tributária brasileira, conforme apontam os dados mencionados no presente artigo, dificilmente um só projeto terá a capacidade de equacionar todas as variáveis potencialmente antitéticas que condicionam o atual sistema, quais sejam, redução de tributação com impulso ao desenvolvimento, aliada à simplificação e, ao mesmo tempo, à manutenção da capacidade financeira do Estado, à preservação do pacto federativo e ao respeito ao princípio da progressividade dos impostos (quem  ganha mais pagando mais), entre outros.

Como assim antitéticos? Por exemplo, tanto a PEC-45 quanto a 110 podem, de fato, contribuir para desonerar o setor produtivo, dando impulso ao crescimento econômico, mas não contribuem para a progressividade tributária, uma vez que o imposto de valor agregado que estabelecem (IBS) incide sobre o consumo, prejudicando as camadas de mais baixa renda. Não há nos dois projetos medidas de caráter mais amplo capazes de conciliar essas e outras variáveis relevantes, razão pela qual não deveríamos dar o nome de “reforma” a esses dois projetos que, a rigor, unificam vários tributos num único imposto, mas não têm o condão de reestruturar todo o sistema.

A complexidade da reestruturação talvez possa explicar a demora do Executivo em enviar a sua própria proposta de reforma ou em “adotar” um dos referidos projetos do Congresso. Talvez essa postura signifique que o governo optará mesmo por uma reforma paulatina e fatiada, o que neste momento nos parece ser o caminho mais apropriado, dado os desafios apontados.  A notícia boa é que parte dessa reforma, no sentido da simplificação, da redução de litígios e da prevenção da “judicialização”, já vem sendo feita por meio de iniciativas pontuais tanto do Executivo quanto do Legislativo. Entre essas iniciativas, se destacam a MP 899/2019, denominada do “Contribuinte Legal”, que institui a transação como forma alternativa de resolução de controvérsias na área fiscal, e o Projeto de Lei nº 4.257/2019, que prevê a adoção da arbitragem como instrumento de acelerar a solução de litígios tributários, também contribuindo para eliminar gargalos no Judiciário.  

Cabe salientar que hoje o tempo de duração de um processo de execução fiscal chega a ultrapassar dez anos, com recuperação de apenas 30% do valor pretendido pelo Fisco. O PL nº 4.257/2019, de autoria do senador Antonio Anastasia, encontra-se em trâmite, enquanto a MP 899/2019, editada em outubro do ano passado pelo governo, após alterações no Congresso, foi transformada no Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 02 de 2020. Esse PLV tinha previsão de deliberação e aprovação ainda no decorrer do mês de março, antes da paralisação causada pela pandemia do novo coronavírus. Mas pela MP, já em vigor, contribuinte e governo podem negociar as dívidas tributárias, tanto as que estão na esfera administrativa, quanto as que já se encontram em discussão no Judiciário.

Há ainda questões procedimentais e até de ordem constitucional a serem esclarecidas no PLV nº 02 resultante da MP 899. Contudo, desde já pode-se prever que o impacto desta nova lei deverá ser considerável: a carteira de créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação que poderá ser objeto do instituto da transação é calculada em R$ 1,4 trilhão pelo governo. Estimam-se em R$ 2 trilhões os créditos tributários passíveis de ser objeto do instituto da transação. São recursos que, desbloqueados mediante acordos entre o Fisco e os contribuintes, serão empregados na atividade produtiva, gerando renda e emprego. Engessados como estão por conta das longas pendências judiciais, essas cifras não têm qualquer utilidade social nem trazem benefício à população.

Conforme salientado na exposição de motivos da MP 899, “a União não pode utilizar esse potencial de receitas para nada, a não ser como registro contábil de um suposto ativo, sem lastro efetivo”. Com a aprovação da Lei oriunda da MP 899 (PLV 02/2020), os litígios poderão ser rapidamente solucionados, gerando ganhos significativos ganhos de arrecadação no curto prazo: R$ 1,42 bilhão já em 2019, uma vez que a medida foi editada em outubro[5]; R$ 6,3 bilhões este ano; e R$ 5,9 bilhões em 2021. Na prática, a iniciativa veio também pôr fim aos Programas de Recuperação Fiscal (Refis) que, vulgarizados pela recorrência com que foram editados, acabaram por servir de estímulo ao sonegador e ao devedor.

Iniciativas como a MP 899/2019 (agora PLV nº 02 de 2020) e o PL nº 4.257/2019 - em linha com a redução da litigiosidade, a desobstrução do Judiciário e a simplificação do sistema, nos autorizam a dizer que a Reforma Tributária, na prática, já começou. Porém, para que cumpra todos os seus objetivos, diminuindo a carga sobre o contribuinte sem comprometer as finanças públicas, a partir da racionalização do sistema, projetos complementares devem ser discutidos e aprovados. Quanto mais rápido isso for feito, melhor será para o país. O trabalho está apenas começando.

*jornalista e advogado, pós-graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-Rio) e em Economia pela UFRJ, é membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros e sócio diretor do Ferreira de Mello Advocacia (FMA) e da Meta Consultoria e Comunicação.

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[1] A carga oficial, medida pelo Tesouro Nacional, foi de 33,58% em 2018. Os dados oficiais relativos a 2019 não estão consolidados, mas os economistas José Roberto Afonso e Kleber de Castro, afirmam que a carga chegou a 35,7% do PIB, seu pico histórico.

[2] Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário- IBET.

[3] Os dados são do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

[4] Dados do Banco Mundial (Bird)

[5] Estimativa do Tesouro Nacional, na época da edição da MP 899, ainda não confirmada.